Rechtstipp Dezember 2009 Das Sachverständigen(un)wesen in der Zahnmedizin

Das Sachverständigen(un)wesen in der Zahnmedizin
Aufsatz von Rechtsanwalt Michael Zach, Mönchengladbach

• Der Medizinrechtler Michael Zach äußert sich umfangreich zu den Problemen mit Sachverständigen vor Gericht, zur spezifischen Qualifikation, zu Interessenkonflikten und zur wissenschaftlichen Absicherung. Eine anspruchsvolle, vielschichtige und sehr interessante Ausarbeitung,
• Veröffentlichung mit freundlicher Genehmigung von Juradent

Wie in anderen Lebensbereichen stehen zahnärztliche Ausbilder, Behandler und Gutachter in vielfältigen Relationen zu Versicherungen, Dentalprodukteherstellern und Berufs- oder Interessenverbänden. Diese Relationen sind regelmäßig nicht transparent, ebenso regelmäßig wird seitens des berufenen Sachverständigen trotz naheliegender Interessenkonflikte eine eigene Befangenheit häufig verneint. Die Hersteller ihrerseits sind darauf bedacht, aktiv die Spuren der Zusammenarbeit mit Universitäten und Gutachtern zu verwischen. So ist es nur logisch, dass bei der Begutachtung alternativer Behandlungsansätze allenfalls eine nur geringe Methodentoleranz besteht. Die Fülle der angewandten Behandlungsverfahren bewirkt, dass der jeweils berufene Sachverständige oft nicht Anwender des zu beurteilenden Behandlungsverfahrens ist und bei seinem Votum letztlich stets nur auf das eigene Erfahrungswissen zurückgreifen kann. Diese faktisch vorhandene Begrenzung des Gutachterhorizontes auf die eigenen Erfahrungen, auf die eigenen, meist national geprägten Ausbildung- oder Forschungsinhalte wird aber nur selten eingeräumt, sondern statt dessen ein umfassender Sachverstand in Anspruch genommen.

Gutachter selbst Anwender der zu begutachtenden Methode ?

Im Bereich der Erstattungsverfahren der privaten und gesetzlichen Krankenversicherung hat sich bei Begutachtungsfällen durchgesetzt, dass der Patient und auch der Behandler im gerichtlichen Verfahren keinen Anspruch darauf hat, dass sein Behandlungsfall durch einen Sachverständigen beurteilt wird, der gerade ausgewiesene Kenntnisse in Theorie und Praxis der bei ihm angewandten Behandlungsmethode hat. Dies hat insbesondere bei der Beurteilung sog. „alternativer Behandlungsansätze“ dazu geführt, dass Schulmediziner über die Erfolgsaussichten, die Heilungschancen und letztlich den Erfolg alternativer Behandlungsansätze zu entscheiden hatten, ohne dabei diese Methoden und die dabei erzielten Erfolge selbst in Augenschein genommen zu haben. Aus der Perspektive der Versicherungswirtschaft mag diese Ablehnung der sog. Binnentheorie folgerichtig sein, da die Leistungspflicht der Kostenträger gem. dem dort erstellten Bedingungswerk regelmäßig auf schulmedizinsicher Anknüpfungsgrundlage beruht, was grundsätzlich auch ein sachgerechtes Eingrenzungskriterium für eine versicherungsrechtliche Leistungspflicht darstellen kann.

Sehenden Auges wird jedoch damit eine Gutachterauswahl getroffen, die eine sachnahe und von Anwenderwissen geprägte objektive sachverständige Beurteilung einer Behandlung selbst dann ausschließt, wenn die sog. Schulmedizin einen Behandlungsansatz für die zu beurteilende Befundsituation nicht bereithält. Unerträglich ist jedoch der Verzicht auf eine Behandlungsbeurteilung durch einen Systemanwender, wenn es um zivilrechtliche oder strafrechtliche Vorwürfe gegen einen Behandler geht, da nur ein Methodenanwender die Behandlungsdoku-mentation, die Aufklärung und die Behandlungsvorgänge wird nachvollziehen können. Ein anschauliches Beispiel hierfür bietet eine Entscheidung des LG Düsseldorf, Urt. vom 23.11.2000, 3 O 448/97, bei dem der Sachverständige feststellte, dass die sofortige Implantation nach einer Sinusliftoperation das Risiko eines deutlich erhöhten Implantatverlustes berge und dass die sehr früh erfolgte feste Einzementierung ebenfalls das Risiko des Implantatverlustes erhöhten.

Diese Überlegungen stellten sich für das konkret angewendete Implantationsverfahren als glatt falsch heraus: Diese Gefährdungsprognose des Sachverständigen beruhten auf seinem Erfahrungswissen, das ausschließlich auf die Implantation sog. crestaler Implantate gestützt war. Wie der Sachverständige bestätigt hatte, waren ihm die zur Anwendung gelangten sog. basalen Zahnimplantate fremd, die sich dadurch auszeichnen, dass sie eben nicht in der Knochenspongiosa verankert werden, sondern in dem kortikalen Knochen. Zugleich beruht die Anwendung dieser Implantate auf den wissenschaftlich seit Jahrzehnten gesicherten orthopädischen Prinzipien der Knochenfrakturheilung, weshalb auch in der Gebrauchsanweisung dieser Implantate die Sofortbelastung als Methode der Wahl empfohlen wird. Es wird erkennbar, dass das sachverständige Erfahrungswissen auf die Behandlung mittels crestaler Zahnimplantatsysteme nicht übertragbar ist, so dass der Sachverständige von falschen Prämissen ausgegangen war, was letztlich zu einem unzutreffenden Sachverständigengutachten geführt hat. Fehlende eigene Erfahrung mit dem zu beurteilenden Implantatsystem kann das sachverständige Votum genauso angreifbar machen, wie in jenem Fall, in dem der Sachverständige nicht mehr die Grenzen des eigenen Fachgebietes wahrt. Beides muss der Sachverständige von sich aus dem Gericht und den Prozessbeteiligten offenbaren.

Postulat der wissenschaftlichen Absicherung durch Langzeitstudien

Im Zuge der Etablierung der zahnärztlichen Implantologie war von der Gruppe Branemark für jedes neu angewandte Verfahren der Nachweis über eine mindestens 10-jährige Langzeitstudie gefordert worden. An diesem Postulat ist bis heute festgehalten worden und zwar auch in den Fällen, in denen das jeweilige Medizinprodukt zertifiziert und die Anwendung und Verbreitung nach Maßgabe des Medizinproduktegesetzes gestattet ist. Angesichts der Innovationsfreudigkeit der Branche und des Innovationspotentials im Bereich der Zahnimplantate kann dieses Postulat schon faktisch nicht aufrecht erhalten werden, weil sonst jedwede Innovation obsolet wäre, wenn sie erst nach einer vieljährigen Studie gewissermaßen retroperspektiv zugelassen werden könnte. Dieses Postulat war mit einer Reihe von Streitfragen verbunden, so war unklar, wer das Datenmaterial zu sammeln hatte, wer es auswerten sollte und ob dies zwingend universitär zu erfolgen habe.

So hat denn jüngst auch der Marktführer im Bereich der zahnärztlichen Implantate nicht nur auf den Nachweis der Langzeiterprobung von Neuerungen verzichtet, sondern selbst von der Durchführung klinisch-wissenschaftlicher Studien abgesehen. Dennoch wird von einzelnen Gutachtern an diesem Erfordernis festgehalten: geht man der Sache nach, so handelt es sich um solche Universitätsangehörige, die vor der Einführung des Medizinprodukterechts solche Untersuchen im Auftrage der Herstellerfirmen durchgeführt hatten. Die –freiwillige– universitäre Absicherung der Markteinführung eines Produktes bedingt die zum Teil erhebliche Preisspanne zwischen den erhältlichen Implantattypen mit im wesentlich gleicher Qualität. Es versteht sich von selbst, dass namentlich die Beratungszahnärzte der Privaten Krankenversicherungen im Kosteninteresse der Gesellschaften, die -vermeintlich kostensteigerende- medizinische Innovation nicht mitzutragen bereit sind damit und die Perpetuierung des den Versicherungsnehmern zur Verfügung stehenden medizinischen Standards vornehmen.

Falsche Begriffe und Wertungen

Das Überschreiten eigener Fachgebietsgrenzen im Rahmen der Begutachtung ist genauso häufig zu beobachten, wie die Beurteilung der Rechtsfrage einer ordnungsgemäßen Behandlungsaufklärung, zu der sich zahnmedizinische Sachverständige gerne äußern. Dabei wird auf die juristische Begrifflichkeit zurückgegriffen, die gegenüber dem Patienten (insbesondere bei Gutachten im Namen der Kostenerstattungsstellen) oft mit verheerenden Folgen falsch angewendet werden. So wird die zu begutachtende Behandlung schnell in das Licht einer Körperverletzung gestellt, wenn ausgeführt wird, dass die Behandlung in keiner Weise mehr medizinisch vertretbar war. Durch eine solche Formulierung wollte der Sachverständige jedoch eigentlich zum Ausdruck bringen, dass er die Erstattungsvoraussetzungen des Regelungswerkes der Versicherungsgesellschaft nicht für erfüllt ansieht, was aber keinerlei Feststellung dazu trifft, ob etwa unter Berücksichtigung der Maßstäbe der alternativer Behandlungsansätze von einer gleichwertigen Erfolgsgeeignetheit der Methode ausgegangen werden kann.

Zuweilen wird die zu beurteilende Behandlung auch mit dem Begriff der „Außenseitermethode“ stigmatisiert. Dieser Begriff ist weder im Gesetzestext zu finden noch in der Formulierung der allgemeinen Versicherungsbedingungen. Lediglich in einer Gesetzesbegründung findet sich dieser Begriff, der dort diejenigen Behandlungsansätze bezeichnet, die nicht mehr auf methodologisch-wissenschaftlicher Grundlage basieren, mit anderen Worten keinen Anspruch auf logisch-sachliche Herleitung erheben. Lediglich der Umstand, dass ein Verfahren noch nicht allseits wissenschaftlich anerkannt ist, oder keine Langzeitstudien vorliegen, rechtfertigt jedoch keine Einordnung unter dem Begriff der „Außenseitermethode“.

Intransparentes Interessengeflecht

Vor einigen Jahren sind die Universitäten und ihre Forschungseinrichtungen wegen des Vorwurfs weitgehender Abhängigkeit von Drittmittelgebern in das Interesse der Öffentlichkeit gerückt. Unterblieben ist eine Fortsetzung dieses Gedankens im Hinblick auf die Unvoreingenommenheit der universitären Gutachter, die seitens der angerufenen Gerichte mit der Erstellung von Sachverständigengutachten beauftragt wurden. Aufgrund der personalen Verflechtungen des Gutachters mit seiner Forschungseinrichtung und seinen Forschungspublikationen erscheint es nahezu ausgeschlossen, ein wirklich unabhängiges und objektives Sachverständigen-Gutachten jemals zu erhalten.

Wenn es zutrifft, dass 96 % der Befürworter einer Therapie Geld vom Hersteller erhalten haben, ist evident, dass der Beweiswert eines Gutachtens entscheidend von den finanziellen Verflechtungen des Sachverständigen abhängen dürfte (Detsky, Süddeutsche Zeitung vom 12.03.1988, S. 24). Der Grad der Verflechtung und damit der Abhängigkeit dürfte bei einem Klinikarzt größer sein, als bei einem niedergelassenen Arzt, bei einem Ordinarius eines universitären Lehrstuhls größer als bei einem Chefarzt eines kommunalen Krankenhauses (Der Spiegel, 1997, Heft 4, S. 68 1. Spalte 1. Abs.; Lanz ZRP-Gesetzgebungs-Report 1998, Heft 9 „Zur mangelnden Neutralität vieler gerichtlicher Gutachten“). Verdächtig sind auch Sachverständige in niedergelassener Praxis, die Fortbildungstätigkeiten für einzelne Hersteller oder kombinierte Behandlungsverfahren anbieten. Gerade solche Tätigkeiten lassen sie andererseits für die Gerichte als besonders geeignet erscheinen. Noch eindeutiger ist die Situation, wenn das Forschungsengagement eines universitären Lehrstuhls im wesentlichen durch Aufträge der dentalen Industrie geleitet und begrenzt wird, so dass dort keine staatlichen Forschungsmittel mehr erforderlich sind.

Die Einflussnahme durch die Dentalindustrie auf den als Sachverständigen berufenen Universitätsprofessor erfolgt heute zumeist verdeckt und gerne unter Ausnutzung des schweizerischen Stiftungswesens: Die ITI-Stifung (International Team of Implantologists) wird maßgeblich vom Marktführer im Bereich der Zahnimplantate gestützt und gesteuert. Die „Osteology“-Stiftung wurde zur Förderung der Marktdurchsetzung von bovinen Knochenersatzmaterialen von den in diesem Segment tätigen Herstellerfirmen gegründet. Durch deren simplen Vorstandsbeschlüsse werden Mittel freigeben an einzelne Universitäten zur Verwendung von den in Auftrag gegebenen Forschungsarbeiten oder schlicht zur Einrichtung von einfachen Planstellen. Es liegt auf der Hand, dass ein Ordinarius in der mündlichen Verhandlung die von ihm aufgrund dieser finanziellen Ausstattung gewonnenen Ergebnisse verbreiten und gegen Angriffe oder alternative Behandlungsansätze wird verteidigen wollen. Von einem Wettbewerb der Universitäten um die Gunst der Drittmittelgeber kann insofern gesprochen werden, dieser Wettbewerb setzt sich fort in dem Wettbewerb der Universitäten untereinander und kristallisiert sich zuweilen in dem Diskurs der widerstreitenden Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung, wenn unterschiedliche Lehrmeinungen aufeinander treffen. Die Sachverständigenauswahl wirkt damit häufig präjudizierend.

Bemerkenswert ist die oft völlig fehlende Einsicht in die Inkompatibilität der eigenen Verflechtungen mit der Übernahme eines gerichtlichen Gutachtensauftrages: Dies soll anhand typischer Konstellationen dargestellt werden:

Während Gutachter des angesehenen Freien Verbandes bayerischer ZMK-Gutachter die Begutachtung der ihnen fremden Behandlungsmethode der basalen Implantate ablehnten, sahen sich anders verortete Zahnärzte und sogar eine Zeitschrift für zahnärztliche Implantologie in der Lage, sich hierzu sachverständig zu äußern, obwohl auch sie die Methode weder in Theorie noch Praxis kannten.

Einem in Bern beheimateten Lehrstuhlinhaber erscheint es auch nicht bedenklich, dass er die von ihm entwickelte Knochenaufbautechnik als präimplantologische Maßnahme zunächst an die beiden o.g. Stiftungen vermarktet und sich dann gutachterlich gegen alternative, einen Knochenaufbau überhaupt vermeidende Verfahren in seiner Eigenschaft als Lehrstuhlinhaber engagiert.

Der GOZ-Referent für Kieferorthopädie der ZÄK Nordrhein ist in wohl nicht mehr nur geringfügigem Maße als Gebührengutachter einer Privaten Krankenversicherung tätig, für die er Gebührengutachten schreibt. Teilweise hat er sodann eine Beratung fortgeführt, nachdem der Patient nach der Lektüre seiner gutachterlichen Stellungnahme sich zu einem Behandlerwechsel entschied, was wiederum einen Verstoß gegen die Gutachterrichtlinie der ZÄK dargestellt haben dürfte.

Zweifelhaft erscheint auch die Übernahme von Behandlungsfehlerklagen des Justitiars der ZÄK Nordrhein gegen Kammermitglieder, da regelmäßig das angerufene Gericht bei der ZÄK um Benennung eines geeigneten Sachverständigen nachsucht. Dieses Vorschlagsrecht der Kammer wird regelmäßig durch die Rechtsabteilung der Kammer ausgeübt, der ihr Justitiar vorsteht.

Fehlende Methodentoleranz

Auf den ersten Blick unverständlich ist die häufig anzutreffende Beteuerung des Sachverständigen, erstens, er sei völlig frei von sachfremden Einflussnahmen und zweitens die Hartnäckigkeit, mit der die auf dieser Grundlage erstellten sachverständigen Voten zum Teil unter Missachtung sogar der strafrechtlichen Vorgaben behauptet und aufrechterhalten werden. So hatte beispielsweise der zahnärztliche Schriftleiter der Zeitschrift für zahnärztliche Implantologie ZZI (Hrsg. vom Deutschen Ärzteverlag) zunächst eine Erklärung abgegeben, wonach er diverse in 02/04 der ZZI aufgestellte Behauptungen nicht weiter verbreiten werde. Er hat dies aber dann gegenüber einer Privaten Krankenversicherung dennoch getan, dies aber zunächst bestritten und erst als der Beratungszahnarzt dieser Privaten Versicherung benannt werden konnte, der sich der Wahrheit verpflichtet fühlte, seinen Verstoß zugegeben (LG München II, Urt. v. 19.01.06, 5 O 5590/05, Fall Schmidinger).

Ein solchermaßen hartnäckiges Verhalten eines Sachverständigen und Schriftleiters einer Fachzeitschrift kann wohl nicht mehr alleine mit dem für eine private Krankenversicherung verfolgten Kosteninteresse begründet werden, sondern dürfte in der grundsätzlichen Art und Weise der Zusammenarbeit der zahnmedizinischen Lehrstühle mit der Industrie begründet sein. Zumindest in der Vergangenheit waren die o.g. Studien zu einer Langzeiterprobung eines neuen dentalen Medizinproduktes Voraussetzung für die Anerkennung durch die implantologischen Fachge-sellschaften, deren Leitung und Führung eben in der Hand der Inhaber jener Lehrstühle liegt, die auch die genannten Studien erstellen.

RA Michael Zach
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