Rechtstipp November 2010 Titel: OLG Düsseldorf: Werbung mit „Zahnersatz ohne Zuzahlung“

OLG Düsseldorf: Werbung mit „Zahnersatz ohne Zuzahlung“ und „Zahnersatz garantiert 40% günstiger“ auch mit Sternchenhinweis unzulässig

Autor: RA Dr. Robert Kazemi

Mit Urteil vom 10.08.2010 (Az. I-20 U 52/10) hat das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf in einem Prozess ein Urteil des Landgerichts (LG) Düsseldorf vom 15.01.2010 (Az.: 4 O 8/10) weitestegehend bestätigt und einer Dentalhandelsgesellschaft untersagt, im geschäftlichen Verkehr damit zu werben,

dass Patienten, die sich einem bestimmten Netzwerk anschließen „Zahnersatz ohne Zuzahlung“ und/oder „Zahnersatz zum Nulltarif“ erhalten. Der Fall: In dem durch das LG Düsseldorf zu beurteilenden Sachverhalt war die Aussage „Zahnersatz ohne Zuzahlung“ mit einem entsprechenden Sternchenhinweis versehen. Die vom Unterzeichner vertretene Anspruchstellerin sah diesen jedoch nicht als ausreichend an, um die mit der Aussage einhergehende Irreführungsgefahr zu beseitigen. Das LG Düsseldorf gab der Anspruchstellerin Recht und verurteilte das werbende Dentallabor zur Unterlassung. Das OLG Düsseldorf beurteilte diese Werbung als grundsätzlich unzulässig. In der ausführlich begründeten Entscheidung führt das Gericht unter anderem aus: „Die Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerin aus § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1, Aps. 2, § 5 Abs. 1 Nr.2 UWG einen Anspruch auf Unterlassung der Werbung mit den Werbeaussagen „Zahnersatz garantiert 40% günstiger“, „bei außervertraglichen Leistungen sparen Sie garantiert 40% gegenüber regulären Angeboten“, „Wenn Sie eine hochwertige Versorgung mit garantiert 40% reduzierten Zahnersatzkosten erhalten möchten“ und „Zahnersatz 40% günstiger“, wenn nicht darüber aufgeklärt wird, auf welchen Grundpreis sich die 40%ige Preisersparnis bezieht. Die Werbeaussagen bezüglich „Zahnersatz 40% günstiger“ sind nach § 3 Abs. 1, Abs. 2, § 5 Abs. 1 Nr. 2 UWG als irreführende geschäftliche Handlungen unzulässig, wenn nicht dargetan wird, auf welchen Grundpreis sich die 40%ige Ersparnis bezieht. Bei einer Preisgegenüberstellung – wie hier – darf der in Bezug genommene Preis nicht mehrdeutig sein . Das ist hier aber der Fall. Wie die Existenz von Unternehmen wie der Antragstellerin zeigt, gibt es auf dem Markt für Zahnersatz eine erhebliche Spanne. So bleibt offen, 40% günstiger als welche konkreten Mitbewerber denn die Antragsgegnerin sein möchte. Tatsächlich orientiert sich die Antragsgegnerin bei ihrem Preisvergleich an der BEL-Liste. Diese ist aber zum einen nicht verbindlich, sie unterscheidet sich auch noch je nach Bundesland. Die BEL-Liste gibt damit nicht einmal einen wie auch immer zu verstehenden gängigen Marktpreis wieder. Ohne Angabe des Vergleichswertes ist die Angabe daher irreführend. Es ist im Übrigen schon nicht dargetan, dass auch nur die Mehrzahl der Dentallabors die BEL-Liste uneingeschränkt bei der Preisgestaltung anwendet. Hinzu kommt, dass die BEL-Liste dem angesprochenen Verbraucher vollkommen unbekannt ist, so dass er erst recht nicht erkennen kann, auf welchen Preis sich die beworbene Ersparnis bezieht. Ebenso ist die Werbeaussage „Hier erhalten Sie als Versicherter einer unserer PartnerKrankenkassen [ … ] Ihren Zahnersatz ohne Zuzahlung“ auch mit dem *-Hinweis ,,* Bei Regelleistung der GKV Plus 30% Bonus“ irreführend und damit unzulässig. Zwar wird der Verbraucher nicht erwarten, dass er jegliche Form des Zahnersatzes danach ohne Zuzahlung erhält, ebensowenig wie er dies bei Brillen erwartet. Allerdings ist insoweit schon fraglich, ob der Verbraucher eine konkrete Vorstellung davon hat, was „Regelleistung der GKV“ ist. Insoweit unterscheidet sich die Situation von der Brillenwerbung“, in der in der Regel Hinweise wie „bei bestimmten Gestellen mit Einstärkengläsern“ dem Kunden eine konkrete Vorstellung von der zuzahlungsfreien Leistung vermitteln. Beim Zahnersatz kann jedoch nicht erwartet werden, dass der umworbene Patient konkrete Vorstellungen davon hat, was eine Regelleistung der GKV ist und was nicht. Jedenfalls aber ist der Zusatz „Plus 30% Bonus“ unverständlich. Zwar zählt der Senat insoweit nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen, er steht diesen jedoch hinreichend nahe, um diese Frage zu entscheiden. Unverständlich ist schon, wer diesen Bonus gewährt. Eine konkrete Bezugnahme auf das „Bonusheft“ der Krankenkassen fehlt nämlich. So kann ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Kassenpatienten die Aussage so verstehen, dass die Antragsgegnerin bei Regelleistungen einen 30%igen Bonus anrechnet, was zur Zuzahlungsfreiheit führt. Dass hierfür jahrelange regelmäßige Zahnarztbesuche erforderlich sind, wird dem Verbraucher nicht vermittelt und kann auch nicht als Kenntnis vorausgesetzt werden. Insoweit kann nicht unterstellt werden, dass die angesprochenen Verkehrskreise, also Mitglieder der gesetzlichen Krankenkassen, tatsächlich über Einzelheiten des „Bonusprogramms“ informiert sind. Dies wird letztlich auch durch die von den Parteien vorgelegten Beiträge belegt, denen zu entnehmen ist, dass jedenfalls die Zahnärzte von einer weitgehenden Unkenntnis ihrer Patienten ausgehen. Die Werbung ist damit geeignet, beim Verbraucher Fehlvorstellungen darüber herbeizuführen, welche Leistungen – wenn überhaupt – er zuzahlungsfrei erhält.“ Bewertung: Die Entscheidung des OLG Düsseldorf ist zu begrüßen und folgerichtig. Ein Verstoß gegen das Irreführungsverbot liegt vor, wenn eine Angabe geeignet ist, die Umworbenen irrezuführen und sie zu falschen Entscheidungen zu beeinflussen. Entscheidend ist dabei stets die Auffassung der Verkehrskreise, an die sich die Werbung richtet, so dass auch eine objektiv richtige Werbung subjektiv, d.h. in ihrer Wirkung auf das Publikum, geeignet sein kann, irrige Vorstellungen hervorzurufen. Ob eine Angabe geeignet ist irrezuführen, lässt sich daher nur feststellen, wenn man zuvor ihren Sinn ermittelt hat, den sie nach der Auffassung der umworbenen Verkehrskreise hat. In dem hier streitgegenständlichen Fall ging es um eine sog. Blickfangwerbung. Von einer solchen spricht man, wenn im Rahmen einer Gesamtankündigung einzelne Angaben im Vergleich zu den sonstigen Angaben besonders herausgestellt sind, um die Aufmerksamkeit des Publikums zu erwecken. Dies war vorliegend der Fall, denn die vermeintliche „Zuzahlungsfreiheit“ war durch Fettdruck besonders hervorgehoben. Patienten mussten die Aussage so verstehen, dass sie im Rahmen des Netzwerkes jede Form von Zahnersatz bedingungslos zuzahlungsfrei erhalten können. Dies ist jedoch tatsächlich nicht der Fall. Vergegenwärtigt man sich die Bedingungen, an die sich die Zuzahlungsfreiheit knüpft, wird deutlich, dass es sich bei der Aussage um eine irreführende handelt. So weist der Sternchenhinweis zwar darauf hin, dass die Zuzahlungsfreiheit nur „bei Regelleistung der GKV inkl. 30% Bonus“ in Anspruch genommen wird, doch wird dieser Hinweis von Patienten kaum verstanden werden und führt diese Einschränkung gleichsam dazu, dass bis zu 70 % aller Patienten von vornherein von der Zuzahlungsfreiheit ausgeschlossen sind. Auch der Sternchenhinweis, den die Antragsgegnerin auf ihrer Internetseite vorhielt, reicht nicht aus, um diesen Umstand ausreichend zu verdeutlichen. Zwar wird dort die Aussage Zahnersatz ohne Zuzahlung wie folgt erläutert: „Bei Regelleistungen der GKV inklusive 30 % Bonus“. Doch reicht diese Aussage nicht aus, um den angesprochenen Patienten den Umfang der Zuzahlungsfreiheit zu erläutern. Die Regelungen des SGB V in Bezug auf den Umfang der Regelleistungen sind so schwer durchschaubar, dass ein durchschnittlich aufmerksamer und informierter Verbraucher mit der Aussage „Bei Regelleistung“ nichts anzufangen vermag. Auch die Aussage „+ 30 % Bonus“ ist für den objektiven Betrachter kaum nachvollziehbar. So ist schon fraglich, ob der durchschnittlich informierte Patient den Sternchenhinweis überhaupt dahingehend versteht, dass er selbst über einen 30 %igen Bonus bei seiner Krankenkasse verfügen muss und nicht etwa so, dass die Zuzahlungsfreiheit aus einem 30 %igen Bonus seiner Krankenkasse zur Zahnersatzbehandlung resultiert. In diesem Zusammenhang belegen zudem zahlreiche – durch den Unterzeichner auch im Rahmen des vorstehend beschriebenen Verfahrens vorgelegte – Studien, auf die das OLG ausdrücklich Bezug nimmt, dass die Mehrheit der Deutschen die Zuschüsse ihrer gesetzlichen Krankenversicherung zum Zahnersatz nicht voll ausschöpft. Der Grund: 57 % der Bürger führen Bonushefte nicht regelmäßig. Ursache dafür ist, dass mehr als 80 % der Versicherten nicht wissen, dass sie lückenlos einen jährlichen Zahnarztbesuch nachweisen müssen, um die Zulage zu bekommen. Zu diesem Ergebnis kommt eine bundesweite repräsentative Befragung im Auftrag der DEVK unter 1.000 Personen. 39 % der deutschen Bevölkerung besitzen überhaupt kein Bonusheft, noch größer ist der Anteil bei den unter 30-Jährigen. Gesetzlich Versicherte, die ihr Bonusheft nur sporadisch führen – und von diesen wird eine Vielzahl unter den von der Beklagten/Berufungsklägerin angeführten drei Viertel aller gesetzlich Versicherten sein – haben gegenüber den „Bonusheft-Verweigerern“ keinen Vorteil. Denn bereits eine einzige Stempellücke innerhalb von zehn Jahren macht die Zuschusserhöhung zunichte. Selbst Versicherte, die ihr Bonusheft vorbildlich führen, sind häufig nur unzureichend über die Kostenrisiken von Zahnersatzbehandlungen informiert. Genau dieses „Informationsdefizit“ nutzte die Antragsgegnerin vorliegend, um mit ihrer irreführenden Werbeaussage auf unlautere Art und Weise Patienten zu werben. Dem hat das OLG Düsseldorf nunmehr in zutreffender Weise Einhalt geboten. Die durch die vorstehend zitierte Studienergebnisse wiedergegebenen Unsicherheiten im Rahmen der gesetzlichen Versicherten in Bezug auf das Bonusheft verstärken die Irreführungsgefahr. Das werbende Unternehmen sucht – auf Kosten der Verbraucher – danach, seinen Produktabsatz zu erhöhen, indem sie den Verbrauchern vorgaukelt, diese könnten – wenn sie sich an das Unternehmen wenden – „Zahnersatz zum Nulltarif“ erhalten, obwohl dies bei mehr als der Hälfte aller gesetzlich Versicherten tatsächlich nicht der Fall ist. Es ist davon auszugehen, dass eine signifikante Mehrzahl aller Bundesbürger überhaupt nicht wissen, dass das Bonusheft im Rahmen der Zahnersatzversorgung Relevanz haben kann, zudem führen mindestens 25 % aller gesetzlich Versicherten überhaupt kein Bonusheft, eine weitaus größere Zahl dieser Versicherten führt kein lückenloses Bonusheft und ist dementsprechend ebenfalls vom Erhalt eines „Zahnersatzes ohne Zuzahlung“ ausgeschlossen. Die Irreführung liegt damit offen zu Tage, das OLG hat die Aussagen damit zu Recht im Lichte des § 5 UWG als irreführend untersagt. Schließlich darf der Blickfang selbst auch keine objektive Unrichtigkeit enthalten. Auch bei einer Blickfangaussage muss es sich nämlich um eine solche handeln, an der „trotz ihres irreführenden Charakters“ von Seiten des Werbenden ein nachvollziehbares Interesse besteht. Eine dreiste Lüge, wie die vorliegende, für die kein vernünftiger Anlass besteht, kann auch dann nicht zugelassen werden, wenn ein Sternchenhinweis eine Korrektur erhält. Die Unzulässigkeit der irreführenden Werbung ergibt sich zudem auch aus Nr. 21 des Anhanges zu § 3 UWG, nach dem das Angebot eines Produktes als „gratis“, „umsonst“, „kostenfrei“ oder dergleichen strikt verboten ist, wenn gleichwohl Kosten entstehen können. Angesichts des klaren Wortlautes der Regelung dürfte dieses Werbeverbot auch absolut gelten, so dass auch aus diesem Grund ein Sternchenhinweis, der über zusätzliche Kosten aufklärt, die Wettbewerbswidrigkeit der Werbung nicht beseitigen kann. Nach zutreffender Rechtsprechung muss der angesprochene Verbraucherkreis immer die Möglichkeit haben, die angebotene Leistung zu beziehen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.03.2002, 20 U 130/01; BGH, NJW-RR 2001, 329, 331; NJW 2000, 3001, 3002). Eine Werbeaussage, welche sich – wie vorliegende – an 100 % der Verbraucher richtet, bei der aber knapp drei Viertel der Verbraucher von Anfang an nicht die Voraussetzung erfüllen, um die in der Werbung angepriesene Leistung in Anspruch zu nehmen, ist daher unzulässig. Gesteigert wird die Unseriösität des Werbeversprechens noch durch das „kostenlos“- Argument, durch welches die Anlockwirkung der Werbung noch größer wird und deshalb besonders enge Maßstäbe anzulegen sind (vgl. hierzu VG Münster, Urteil vom 07.10.2009 – 5 K 777/09). Die Einschränkungen für das Angebot sind so groß, dass selbst ein Warnhinweis als Sternchen in dem als Blickfang herausgestellten Werbeslogan dementsprechend nicht ausreicht, um die Irreführung selbiger zu beseitigen. Die vorliegende Entscheidung des OLG Düsseldorf ist rechtskräftig und hat damit erhebliche Bedeutung für zahlreiche Strukturverträge im Bereich des Zahnersatzes. Viele Anbieter werben mit der Zuzahlungsfreiheit, die tatsächlich kaum zum Tragen kommt und führen Verbraucher damit in die Irre.

Dr. Robert Kazemi Kazemi & Lennartz | Rheinallee 27 | 53173 Bonn | Tel: +49 (0)228 – 3500 89-0 | Fax: +49 (0)228 – 3500 89-10 | E-Mail: kanzlei@medi-ip.de

Copyright: RA Dr. Robert Kazemi